2017年成人高考专升本《民法》必考知识点

1、普通合伙人的退伙

　　①退伙的概念及形式

　　退伙，是指在合伙存续期间合伙人退出合伙组织，从而丧失合伙人资格韵行为。

　　根据退伙的原因，退伙可分为三种形式，即自愿退伙、除名退伙和法定退伙。

　　第一种退伙形式：自愿退伙。

　　自愿退伙，又称声明退伙，是指合伙人单方面向其他合伙人声明退伙。

　　根据《合伙企业法》第45～47条的规定，合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：A.合伙协议约定的退伙事由出现。B.经全体合伙人一致同意。C.发生合伙人难于继续参加合伙的事由。其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。

　　合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前30日通知其他合伙人。

　　合伙人违反上述规定退伙的，应当赔偿由此给合伙企业造成的损失。

　　第二种退伙形式：除名退伙。

　　除名退伙，又称强制退伙，是指当某合伙人出现除名事由时，经其他合伙人一致同意，将其除名，使其丧失合伙人资格。

　　《合伙企业法》第49条规定，合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：A.未履行出资义务。B.因故意或者重大过失给合伙企业造成损失。C.执

　　行合伙企业事务时有不正当行为。D.发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起30日内，向人民法院起诉。

　　第三种退伙形式：法定退伙。

　　法定退伙，又称当然退伙，是指基于法律规定的事由而退伙。

　　《合伙企业法》第48条规定，合伙人有下列情况之一的，当然退伙：A.作为合伙人的自 然人死亡或者被依法宣告死亡;8.个人丧失偿债能力;c.作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭撤销，或者被宣告破产;D.法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格;E.合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。退伙事由实际发生之let为退伙生效日。

　　②退伙的效力

　　其一，退伙后，退伙人的合伙人资格丧失。

　　其二，退还退伙人的财产份额。合伙人退伙，其他合伙人与该退伙人应当按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。

　　其三，退伙人对合伙亏损的分担。合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，退伙人应当依照其应当分担的比例分担亏损。

　　其四，退伙人对退伙前合伙企业债务承担无限连带责任。退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任，这是强制性规定，之所以如此规定，是因为退伙人在退伙前是合伙人，如果退伙后对退伙前的合伙债务不承担责任，就加重了未退伙的合伙人的负担，而且还可能发生利用退伙逃避合伙债务，损害债权人利益的情形。

2、普通合伙人的入伙

　　①入伙的概念及条件

　　入伙是指非合伙人加入到已成立的合伙企业中，而取得合伙人资格的行为。 合伙企业是典型的人合企业，合伙人之间的相互信任是合伙企业存在的基础。因此，《合伙企业法》第43条规定，新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。 订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。

　　②入伙的效力

　　《合伙企业法》第44条规定，入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。入伙协议另有约定的，从其约定。新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任，这是强制性规定。此规定的目的主要是为了保护债权人的利益。

3、普通合伙事务的执行

　　《合伙企业法》对普通合伙事务的执行作出了明确规定，主要涉及如下问题：

　　(1)合伙人的执行权与表决权

　　合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。除法律另有规定外，合伙人对合伙企业有关事项作出的决议，按照合伙协议约定的表决办法通过。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：①改变合伙企业的名称。②改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点。③处分合伙企业的不动产。④转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利。⑤以合伙企业名义为他人提供担保。⑥聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。此外，增加或者减少对合伙企业的出资，除合伙协议另有约定外，也要经全体合伙人决定。

　　(2)对外合伙事务的执行

　　按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。受委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。

　　(3)合伙事务执行人的权利与义务

　　合伙事务执行人享有的权利有：

　　①提出异议权。合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应当暂停该项事务的执行。

　　②知情权。合伙人为了解合伙企业的经营状况和财务状况，有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料。

　　③监督权。委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的，其他合伙人不再执行合伙事务。不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况。

　　合伙事务执行人承担的义务有：

　　①报告义务。由一个或者数个合伙人执行合伙事务的，执行事务合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况，其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏损由合伙企业承担。

　　②忠实义务。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。

　　③竞业禁止义务。合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。

　　④交易禁止义务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。

4、普通合伙的财产

　　(1)普通合伙财产的构成

　　根据《合伙企业法》第20条的规定，合伙财产的来源由三部分构成，一是合伙人的出资，合伙人的出资财产转移给合伙后，就与其个人财产相分离，而成为合伙财产。二是以合伙企业名义取得的收益。三是依法取得的其他财产，如接受赠与的财产。

　　(2)合伙财产的性质

　　合伙经营的是共同事业，各个合伙人要共同经营、共担风险，根据《合伙企业法》的规定，可以认定合伙财产在性质上属于合伙人共同共有。

　　(3)合伙财产的处分

　　合伙财产属于合伙人共同共有。为保护合伙财产，《合伙企业法》对合伙财产的处分作出了若干限制性规定。

　　①分割合伙企业财产的限制

　　除法律另有规定外，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，不得以此对抗善意第三人。

　　②财产份额转让的限制

　　除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权，合伙协议另有约定的除外。

　　合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。

　　③财产份额出质的限制

　　合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意的，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。

　5、普通合伙设立的条件

　　根据《合伙企业法》第l4条的规定，设立合伙企业，应当具备下列条件：

　　(1)有两个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力。合伙必须有两个或者两个以上的人参加，即必须是多个人的集合。这里的人包括自然人、法人和其他组织。

　　(2)有书面合伙协议。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。

　　(3)有合伙人认缴或者实际缴付的出资。根据《合伙企业法》第l6条的规定，普通合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。

　　合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。

　　(4)有合伙企业的名称和生产经营场所。合伙企业名称中应当标明“普通合伙”字样，以便于与合伙企业交易的人了解该合伙的类型及合伙人对合伙债务承担的责任。

　　(5)法律、行政法规规定的其他条件。

6、普通合伙的概念与特征

　　普通合伙，是指由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的组织。

　　在实践中，绝大多数合伙都是普通合伙，如果未加限制词“有限”，通常说的合伙是指普通合伙，而且通常称“合伙”。普通合伙企业属于营利性普通合伙。

　　普通合伙的特征主要表现在以下几方面：

　　(1)合伙是两个以上的合伙人所组成的组织

　　通常情况下，合伙人并无资格限制，只要具有行为能力，可以签署合伙合同，均可以成为合伙人。但是，《合伙企业法》第3条规定，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。

　　(2)合伙存在的基础是合伙协议

　　合伙协议是两个以上的合伙人之间共同一致的意思表示。合伙协议是合伙组织最重要的内部法律文件，各个合伙人都是按照合伙协议享有权利和承担义务。

　　(3)合伙以经营共同事业为目的

　　正是以经营共同事业为目的，合伙才能作为一种多个合伙人所组成的组织体而存在。

　　(4)普通合伙人承担无限连带责任

　　所谓“普通”，就是指合伙人承担无限责任，并且是连带责任。

合伙的概念

　　合伙是指两个以上的自然人、法人或者其他组织，根据合伙合同而共同出资、共同经营事业，依照合同约定或者法律规定承担责任的组织。这里所说的“事业”包括各种行业，可以是营利性的行业，也可以是非营利性的行业。

　　我国关于合伙的法律规范主要体现在《民法通则》和《合伙企业法》两部法律中。以适用法律的不同为标准，合伙可分为两种类型，合同型合伙和企业型合伙。所谓合同型合伙，是指根据合伙合同形成的合伙，该类型合伙虽然有两个以上的人出资，经营共同事业，但是没有合伙名称，并未在工商部门登记注册成立为一个组织体，组织松散;或者是临时性的i其性质属于合伙合同，没有民事主体资格。合同型合伙适用《民法通则》。所谓企业型合伙，是指自然人、法人和其他组织依照《合伙企业法》在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。该类型合伙具有字号，并在工商部门登记为一个组织体。企业型合伙适用《合伙企业法》。

　　无论是合同型合伙还是企业型合伙，都存在一些共同的规则，例如都需要两个以上的合伙人，都需要订立合伙协议，都需要共担责任和风险等。但是，二者的法律地位不同。一方面，企业型合伙具有字号、并在工商部门登记为一个组织体，具有较强的团体性，可以成独立的民事主体;合同型合伙并不能成为独立的民事主体，在性质上不过是一种合同关系。另一方面，两者在设立的条件、持续性、是否建立商业账簿、合伙的解散程序等方面都存在一定的区别。本书讨论的合伙是以《合伙企业法》为依据的企业型合伙，包括普通合伙和有限合伙。

7、法人清算的概念与清算终结

　　法人的清算，是指由依法成立的清算组织依职权清理即将终止的法人财产，了结其全部法律关系的活动。

　　《民法通则》第40条规定：“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。”可见，清算为法人终止的必经程序。清算中的法人与清算前的法人具有同一人格，只是其民事权利能力与民事行为能力受到清算目的的限制而已。

　　根据《民法通则》的规定，企业法人解散，应当成立清算组进行清算。清算组是指负责清算事务的组织，一般由法人的主管机关或者人民法院指定的人员组成。清算组的主要任务是清理法人财产、了结现存事务、收取债权、清偿债务和移交剩余财产。

　　清算终结，由清算组向法人登记机关办理注销登记并公告。办理注销登记后，法人即告消灭。

法人终止的概念与原因

　　法人的终止，又称法人的消灭，是指法人丧失民事主体资格。根据我国相关法律的规定，引起法人终止的原因主要有：

　　(1)依法被撤销。依法被撤销既包括法人因国家法律的规定被撤销的情况，也包括法人因违法而被有关机关责令撤销的情况。

　　(2)自行解散。因法人目的已经实现或无法实现，法人机关决议、章程规定的存续期限届满或者解散事由出现时，法人可以自己向有关部门申请解散。

　　(3)依法被宣告破产。企业法人不能清偿到期债务时，人民法院可以根据法人自己或债权人的申请，依法宣告其破产。

　　(4)其他原因。

法人变更的概念与类型

　　法人变更，是指法人在存续期内，法人组织上的合并、分立以及活动宗旨、业务范围等重要方面的变化。法人可在履行相关手续的前提下进行变更，以此分散经营风险，实现资源的优化配置。

　　法人变更主要有以下几种类型：

　　(1)法人组织形式的变更

　　法人组织形式变更是指法人从一种组织形式变更为另一种组织形式，如从有限责任公司变更为股份有限公司，或者从股份有限公司变更为有限责任公司。法人组织形式的变更必须符合法律规定的条件，履行一定的程序，并向登记机关办理变更登记。

　　(2)法人组织体的变更

　　法人组织体的变更主要包括法人的合并和分立。合并是指两个或者两个以上的法人合并为一个法人。分立是指一个法人分立为两个或者两个以上的法人。法人组织体的变更必须履行法定的程序，并办理变更登记。

　　(3)法人其他重要事项的变更

　　除了上述组织形式、组织体变更外，法人的变更还包括法人名称、住所、经营场所、法定代表人、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限以及增设或撤销分支机构等重要事项的变更。法人这些重大事项的变更，都必须依法办理登记，否则对外不发生变更的效力。

8、法人民事行为能力

　　1.法人民事行为能力的概念

　　法人的民事行为能力是指法人能以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。

　　2.法人民事行为能力的特征

　　与自然人的民事行为能力相比，法人的民事行为能力具有以下特点：

　　(1)法人民事行为能力享有的时问与其民事权利能力享有的时间一致

　　法人的民事行为能力始于法人成立，终于法人消灭，在法人存续期间始终存在。对于法人来说，有民事权利能力必然有民事行为能力。法人的民事权利能力和民事行为能力同时发生，同时消灭。

　　(2)法人民事行为能力的范围与民事权利能力的范围一致

　　法人的民事权利能力要受到其性质、目的范围等的限制，法人的民事行为能力同样要受到这些因素的限制。也就是说，法人能够以自己的行为取得权利和承担义务的范围，不能超出它们的民事权利能力所限定的范围。

　　(3)法人民事行为能力由法人机关或者法定代表人实现

　　法人机关或者代表人以自己的意思表示，代表着法人的团体意志，其根据法律、章程实 施的民事行为，即为法人的行为，其法律后果由法人承担。

法人变更的概念与类型

　　法人变更，是指法人在存续期内，法人组织上的合并、分立以及活动宗旨、业务范围等重要方面的变化。法人可在履行相关手续的前提下进行变更，以此分散经营风险，实现资源的优化配置。

　　法人变更主要有以下几种类型：

　　(1)法人组织形式的变更

　　法人组织形式变更是指法人从一种组织形式变更为另一种组织形式，如从有限责任公司变更为股份有限公司，或者从股份有限公司变更为有限责任公司。法人组织形式的变更必须符合法律规定的条件，履行一定的程序，并向登记机关办理变更登记。

　　(2)法人组织体的变更

　　法人组织体的变更主要包括法人的合并和分立。合并是指两个或者两个以上的法人合并为一个法人。分立是指一个法人分立为两个或者两个以上的法人。法人组织体的变更必须履行法定的程序，并办理变更登记。

　　(3)法人其他重要事项的变更

　　除了上述组织形式、组织体变更外，法人的变更还包括法人名称、住所、经营场所、法定代表人、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限以及增设或撤销分支机构等重要事项的变更。法人这些重大事项的变更，都必须依法办理登记，否则对外不发生变更的效力。

法人民事权利能力的特征

　　法人的民事权利能力与自然人的民事权利能力相比，具有其自身的特殊性。这些特殊 性主要表现在以下几个方面：

　　(1)法人民事权利能力开始与终止的时间

　　法人的民事权利能力从法人成立时产生，到法人终止时消灭。

　　(2)法人的民事权利能力受法律、法规的限制

　　由于设立法人的法律规定不同，各种法人享有的能力也不相同。例如，《公司法》赋予公司享有的权利能力并不适用于社会团体法人。每个法人的社会职能不同，它也只能享有法律依据其社会职能规定其享有的权利能力。

　　(3)法人之间的民事权利能力存在差异

　　不同法人的民事权利能力都有其局限性，并且其民事权利能力的具体肉容也各有区别， 这是由于法人各自经营业务范围的不同，分别受到法律和自己章程的限制。如机关法人和企业法人的民事权利能力就不相同，而各企业法人的民事权利能力也不相同，它们只能在其核准登记的经营范围内从事经营。

9、法人民事权利能力的概念

　　法人的民事权利能力是指法人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。

　　与自然人一样，法人的民事权利能力也是由法律赋予的，而不是由法人自己决定的。法 人的民事权利能力是法人成为民事主体的前提，是法人参与民事活动并享有民事权利和承担义务的基础。

　社会团体法人

　　社会团体法人是指由自然人或有关单位自愿组成，为实现会员的共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织，如中国法学会、中国律师协会、中国残疾人联合会等。社会团体法人采取由会员出资或由国家资助的方法建立团体财产或活动基金，并以此对其自身债务承担清偿责任。社会团体法人的设立必须经过登记。

　10、事业单位法人

　　事业单位法人是指为了社会公益目的，从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的单位。

　　事业单位法人不以营利为目的，尽管其从事的活动有时也能取得一定的收益，但该收益只能用于该单位事业的发展，一般不能分配给出资人。事业单位法人的经费主要来源于国家财政拨款，也可以通过投资人出资等方式取得。事业单位以法人名义从事民事活动所产生的债务，应以其独立经费承担。依据法律规定或行政命令组建的事业单位，从成立之日起即具有法人资格;非依法律规定或行政命令组建的事业单位，依法办理法人登记后方可取得法人资格。

11、机关法人

　　机关法人是指因行使职能的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。机关法人包括权力机关法人、行政机关法人、司法机关法人和军事机关法人。

　　国家机关只有在为行使职能的需要从事必要的民事活动时才称为法人，它以法人资格进行民事活动时，与其他民事主体处于平等的法律地位。机关法人的经费来源于国家财政拨款。机关法人进行民事活动所产生的债务，应以其独立的经费承担。国家机关依照法律或行政命令成立，无须经过登记即可取得法人资格。

   民法通则》以法人目的和任务的不同为标准，将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。

　　12、企业法人

　　企业法人是指以营利为目的，从事商品生产和经营活动的法人。

　　企业法人是营利法人，其成立必须经核准登记。企业法人有自己独立的财产，并以自己的财产独立承担民事责任。以是否按照《公司法》设立为标准，企业法人可分为公司法人和非公司法人。公司法人是按照《公司法》成立的，如有限责任公司、股份有限公司;非公司法人不是按照《公司法》成立的，如依照《全民所有制工业企业法》成立的某工厂。

　13、法人机关

　　(1)法人机关的概念和特征

　　法人机关，是指根据法律或章程的规定，对内管理法人事务，对外代表法人从事民事活动的个人或集体。

　　法人是一种社会组织，其意志是通过法人机关来形成，并通过法人机关或者代表人表示出来的。法人机关的特征是：

　　①法人机关设立的依据是法律或法人章程的规定。

　　②法人机关是法人的有机组成部分，是法人的领导或者代表机关。

　　③法人机关是形成、表示和实现法人意志的机构。

　　④法人机关由单个的个人或集体组成。

　　由单个的个人形成的法人机关称为独任机关，如厂长、经理;由集体组成的法人机关称为合议制机关，如有限责任公司的股东会、董事会、监事会。

　　(2)法人机关的构成及法定代表人

　　各类法人的机关并不完全相同。一般来说，法人机关由权力机关、执行机关和监督机关三部分组成。法人的权力机关，又称决策机关，是法人自身意思的形成机关，有权决定法人的生产经营等重大问题，如股份有限公司的股东大会。法人的执行机关，是法****力机关的执行机关，其职权是执行权力机关所决定的事项，代表法人对外进行民事活动，如股份有限公司的董事会。法人的监督机关，是指对法人执行机关的行为进行监督检查的机关，如股份有限公司的监事会。

　　法定代表人是指依照法律或者法人章程的规定，代表法人行使职权的负责人。如某企业的厂长、经理，某公司的董事长、执行董事或者经理等。法定代表人是代表法人从事业务活动的自然人。法定代表人只能是自然人，且该自然人只有代表法人从事民事活动和民事诉讼活动时才具有这种身份。当自然人以法定代表人的身份从事法人的业务活动时，并不是独立的民事主体，而只是法人这一民事主体的代表。

法人应具备的条件

14、法人应具备的条件，

是指取得法人资格所必须具备的基本条件。法人应具备的条件与法人的特征有联系，但又不完全相同。根据《民法通则》第37条的规定，法人应具备下列条件：

　　(1)依法成立

　　依法成立是指法人必须依照法律的规定成立。它包括两方面的含义：其一，法人的设立目的、宗旨、组织形式、活动范围等必须符合法律的规定;其二，法人设立的程序必须符合法律的规定。

　　(2)有必要的财产或者经费

　　所谓必要的财产和经费，是指法人的财产和经费必须与其性质、规模等相适应，符合法律规定的要求。如《商业银行法》第l3条规定，设立商业银行的注册资本最低限额为10亿元人民币。设立城市合作商业银行的注册资本最低限额为1亿元人民币，设立农村合作商业银行的注册资本最低限额为5000万元人民币。中国人民银行根据经济发展可以调整注册资本最低限额，但不得少于上述规定的限额。拥有必要的财产或者经费，是法人参与民事活动的物质基础，也是其能够独立承担民事责任的财产保障。

　　(3)有自己的名称、组织机构和场所

　　名称是法人具有独立人格的标志，也是法人特定化的标志。因此，法人必须有自己的名称，以区别于其他民事主体。法人必须具有一定的组织机构，法人可以根据自己的宗旨、性质设立相应的组织机构。如公司法人的组织机构主要有权力机关、执行机关、监督机关，这些机构是法人进行民事活动的组织保证。此外，法人要从事民事活动，就必须有自己固定的场所。法人的场所不同于法人的住所，场所可以有多个，但住所只能有一个。根据《民法通则》第39条的规定，法人以它的主要办事机构所在地为住所。在法律上明确法人的场所，对于法人开展民事活动，国家有关部门对法人进行监管，都具有重要的意义。

　　(4)具有独立承担民事责任的能力

　　法人是独立的民事主体，依法应独立承担民事责任。换言之，不具有独立承担民事责任能力的组织不能成为法人。

　法人的概念与特征

　　法人是与自然人相对应的民事主体，《民法通则》第36条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

　　15、法人具有以下法律特征：

　　(1)法人是社会组织

　　这是法人与自然人最主要的区别。社会组织是为实现一定的宗旨，按照一定的条件建立起来的团体。法人可以是多个人集合组成的团体，如公司，也可以是一定数量的财产集合组成的团体，如基金会。自然人是民事主体，法人也是民事主体。

　　(2)法人是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的社会组织

　　法人是社会组织，但并非任何社会组织都能取得法人资格，只有具备法人成立条件、具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织，才能取得法人资格。法人作为具有独立人格的民事主体，具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

　　(3)法人是独立承担民事责任的社会组织

　　这是法人区别于非法人组织的根本所在。法人具有独立的人格，法人有独立的财产，法人的财产独立于其出资者的财产。法人以自己的名义进行民事活动，以自己独立的财产承担自己行为的法律后果，独立承担民事责任是法人具有独立的组织和独立的财产的必然结果。独立责任，是法人制度的突出优点，也是法人的重要特征。

监护

　16.监护的概念

　　监护是对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。履行监督和保护职责的人，称为监护人，被监督和被保护的人，称为被监护人。法律设立监护制度的目的，一方面是为了保护未成年人和精神病人的合法权益，另一方面也是为了维护社会秩序的稳定。

　　17.监护的设立

　　根据我国《民法通则》的规定，监护的设立有两种方式，法定监护和指定监护。

　　法定监护，是指由法律直接规定一定范围的亲属或组织担任监护人的监护;指定监护，是指在担任监护人有争议的情况下，由有关机构依照法律的规定，指定一定范围的亲属或者组织担任监护人的监护。

　18.监护人

　　我国《民法通则》根据未成年人和精神病人的不同情况，对其监护人分别做了规定。

　　(1)未成年人的监护人

　　根据我国《民法通则》第16条的规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：①祖父母、外祖父母。②兄、姐。③关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

　　对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

　　没有上述监护人的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

　　需要指出的是，根据《民通意见》的规定，对于担任监护人有争议的，如果未经有关组织指定而直接向人民法院起诉的，人民法院不予受理。可见，有关组织的指定是人民法院指定的前置程序。人民法院指定监护人时，应依照《民法通则》第l6条第2款规定的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。同一顺序中有监护资格的人是数人的，可以指定一人，也可以指定同--N序中的数人。监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。

　　(2)精神病人的监护人

　　根据我国《民法通则》第17条的规定，无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人由下列人员担任监护人：①配偶。②父母。③成年子女。④其他近亲属。⑤关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

　　对担任监护人有争议的，由精神病人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

　　没有上述监护人的，由精神病人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

　　为精神病人指定监护人，根据《民通意见》的规定，与为未成年人指定监护人的规定相同。

　19.监护人的职责

　　根据《民法通则》及《民通意见》的规定，监护人的职责主要有：

　　(1)保护被监护人的身体健康。这是监护人的首要任务。监护人在Et常生活中应当注意保护被监护人的人身安全与健康状况，防止被监护人的人身受到自身或者外力的伤害。

　　(2)照顾被监护人的生活。在监护法律关系中，被监护人是未成年人和精神病人，他们往往缺乏生活自理能力，所以，监护人应当照顾好被监护人的生活，不得虐待、遗弃被监护人。

　　(3)管理和保护被监护人的财产。监护人应当保护好被监护人的财产，在管理被监护人的财产时，应当尽善良管理人的注意义务。非为被监护人的利益，监护人不得处分被监护人的财产。

　　(4)对被监护人进行管理和教育。监护人不仅应当保护、照顾被监护人，还应当管理、教育未成年的被监护人，防止他们对他人、对社会造成损害，并让他们在品德、智力、体质等方面全面发展。

　　(5)代理被监护人进行民事活动。监护人是被监护人的法定代理人，代理被监护人进行民事活动是监护人的一项重要职责。被监护人是无民事行为能力人的，由监护人代理其进行一切民事活动。被监护人是限制民事行为能力人的，他们只可进行与其年龄、智力或者精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动必须由监护人代理，或者经监护人同意才能进行。

　　(6)代理被监护人进行诉讼。当被监护人因合法权益受到侵害或者侵害他人合法权益涉讼时，监护人应当代理被监护人进行诉讼，以维护被监护人的合法权益。

　　(7)监护人应当依法承担民事责任。《民法通则》第18条第3款规定，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任;给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。《侵权责任法》第32条规定，被监护人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。

　20、宣告失踪与宣告死亡

　　1.宣告失踪

　　宣告失踪，是指自然人下落不明满2年，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。

　　(1)宣告失踪的条件与程序

　　①须有自然人下落不明满2年的事实。所谓下落不明，是指自然人离开最后居住地没有音讯的状况。下落不明的起算时间，从自然人音讯消失之次日起计算;战争期间下落不明的，从战争结束之日起计算。

　　②须由利害关系人向人民法院提出申请。利害关系人的申请，既是宣告失踪的条件之一，也是宣告失踪程序的开始。人民法院遵循“不告不理”的原则，不能依职权主动宣告某下落不明人为失踪人。根据《民通意见》第24条的规定，有权申请宣告自然人失踪的利害关 系人包括：被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及债权债务人、合伙人等与被申请人有民事权利义务关系的人。

　　③须由人民法院依法定程序宣告。根据《民事诉讼法》第183条的规定，利害关系人应向下落不明人住所地的基层人民法院提出失踪宣告申请。人民法院受理宣告失踪案件后，应发出寻找失踪人的公告。公告期间为3个月。公告期间届满，人民法院根据被宣告失踪人失踪的事实是否得到确认，作出宣告失踪的判决或者终结审理的裁定。人民法院作出宣告失踪判决的，失踪自然人为失踪人。

　　(2)宣告失踪的效力

　　自然人被宣告失踪后，并不丧失民事主体资格，原来所享有的民事权利仍然继续享有，应承担的民事义务仍须承担。设立宣告失踪制度的目的之一就是为失踪人的财产设置管理制度。宣告失踪的效力主要表现在两个方面：

　　其一，对失踪人的财产进行代管。《民法通则》第21条第l款规定：“失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。”人民法院指定失踪人的财产代管人，应当基于有利于保护失踪人财产的原则进行。无民事行为能力人、限制民事行为能力人，其监护人即为财产代管人。《民通意见》第35条第2款规定，失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的，失踪人的利害关系人可以向人民法院请求财产代管人承担民事责任。

　　其二，对失踪人财产义务的履行。《民法通则》第21条第2款规定：“失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。”这里的“其他费用”，是指赡养费、扶养费、抚育费和因代管财产所需的管理费等必要的费用。根据《民通意见》第32条的规定，在失踪期间，失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，人民法院应当将代管人列为被告。

　　2.宣告死亡

　　宣告死亡，是指自然人下落不明满一定期间，人民法院根据利害关系人的申请，依法宣告该自然人死亡的法律制度。

　　宣告死亡是一种推定，即从自然人下落不明达到法定期限的事实，推定出其已经死亡的事实。宣告失踪制度与宣告死亡制度设置的目的不同，前者旨在解决失踪人的财产管理问题，后者重在保护被宣告死亡人的利害关系人的利益。

　　(1)宣告死亡的条件与程序

　　①须有自然人下落不明满一定期限的事实。在通常情况下，被宣告死亡的自然人必须下落不明满4年。战争期间下落不明的，从战争结束之日起满4年，下落不明的起算时间，从自然人音讯消失之次日起计算;因意外事故下落不明的，从事故发生之日起满2年。此外，根据《民事诉讼法》第l84条的规定，因意外事故下落不明、经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，不受2年时限的限制。同时，《民通意见》第26条规定，对于在我国台湾地区或者在国外无法取得正常通讯联系的，不得以下落不明宣告死亡。

　　②须由利害关系人向人民法院提出申请。利害关系人的申请，既是宣告死亡的条件之一，也是宣告死亡程序的开始。有权申请宣告自然人死亡的利害关系人的范围和顺序是：配偶，父母、子女，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，其他有民事权利义务关系的人。但申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。

　　③须由人民法院依法定程序宣告。人民法院受理案件后，应即发出寻找下落不明人的公告。公告期为1年。因意外事故下落不明、经有关机关证明该自然人不可能生存的，公告期为3个月。公告期满仍不能确定下落不明人尚生存的，人民法院即作出宣告死亡的判决。被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。《民通意见》第29条规定，宣告失踪不是宣告死亡的必须程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪;同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡的，则应当宣告死亡。

　　(2)宣告死亡的效力

　　宣告死亡与自然死亡的效力相同，即从自然人被宣告死亡之日起，被宣告死亡人丧失民事主体资格，其民事权利能力和民事行为能力终止;除法律另有规定外，其参加的民事法律关系归于消灭;其与配偶的婚姻关系自然解除;其个人合法财产由其继承人继承。

　　由于宣告死亡是一种法律上的推定，客观上存在被宣告死亡人并未死亡或宣告死亡的日期与自然死亡的日期不一致的可能性。这就涉及被宣告死亡人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为是否有效的问题。对此，《民通意见》第36条作了规定：“被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。”

　　(3)死亡宣告的撤销

　　被宣告死亡的人重新出现或者确知其没有死亡，经本人或利害关系人申请，人民法院应当撤销对其死亡的宣告。根据《民通意见》第3"/条至第4.0条的规定，死亡宣告的撤销产生如下法律后果：

　　①被宣告死亡人的配偶未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复。如果配偶已再婚的，保护现在的婚姻关系;如果配偶再婚后又离婚或再婚后配偶又死亡的，则不得 认定婚姻关系自行恢复。

　　②被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。

　　③如果利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还财产及 孳息外，还应当赔偿被宣告死亡自然人的有关损失。

　　④被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可 不予返还，但依照继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。

21、自然人的民事行为能力

　　1.自然人民事行为能力的概念与特征

　　自然人的民事行为能力，是指自然人能够以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。

　　我国法律赋予所有的自然人平等地享有民事权利能力，并可以参加民事法律关系从而享有民事权利和承担民事义务，但这并不等于任何自然人都有能力以自己独立的行为参加民事法律关系。自然人若要参加具体的民事活动，取得实际的民事权利，还必须具备民事行为能力。自然人的民事行为能力，是自然人能够以自己独立的行为直接参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。这种能力往往取决于自然人的意思能力，即判断自己行为后果的能力。意思能力是民事行为能力的基础，而意思能力与自然人的年龄、精神状况相关。民法在赋予自然****利能力的同时，确认具备一定年龄、精神状况的自然人具有民事行为能力，可以独立参加民事活动，而不具备一定年龄、精神状况的自然人不能独立参加民事活动或者只能参加一定范围的、与其心智相适应的民事活动。

　　22、自然人的民事行为能力具有如下特征：

　　(1)民事行为能力不具有普遍性

　　自然人要具有完全民事行为能力，必须达到一定标准。所以，民事行为能力因人而异。自然人因其年龄、智力和精神健康状况的不同，在法律上具有不同的行为能力。

　　(2)民事行为能力可以被限制

　　对民事行为能力可以依据法律规定的原因和程序作出限制。例如，精神病人可以被认定为限制民事行为能力人或无民事行为能力人，但在其恢复健康以后，应该依法取消对其行为能力的限制。

　　2.自然人民事行为能力的种类

　　我国《民法通则》以自然人的年龄、智力、精神健康状况为标准，将自然人的民事行为能力分为三种：

　　(1)完全民事行为能力

　　完全民事行为能力，是指自然人能够通过自己独立的行为取得民事权利、承担民事义务的能力。《民法通则》第11条规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”据此，完全民事行为能力人分为两种：

　　一是具有完全民事行为能力，这种人为18周岁以上的成年人。

　　二是视为完全民事行为能力人，这种人为l6周岁以上不满l8周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源。所谓“以自己的劳动收入为主要生活来源”是指能以自己的劳动取得固定收入或较稳定的收入，并能维持当地群众的一般生活水平。那些虽然有较为稳定的生活来源，但并非通过自己的劳动所得，如靠父母留下的巨额遗产生活的人，仍然不能视为完全民事行为能力人。

　　(2)限制民事行为能力

　　限制民事行为能力又称不完全民事行为能力，是指自然人只在一定范围内具有民事行为能力，超出一定的范围便不具有相应的民事行为能力。根据《民法通则》的规定，限制民事行为能力人分为两种：

　　一是10周岁以上的未成年人。这种人可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。根据《民通意见》第3条的规定，10周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果以及行为标的数额等方面认定。

　　二是不能完全辨认自己行为的精神病人。这种人可以进行与其精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。根据《民通意见》第4条的规定，不能完全辨认自己行为的精神病人进行的民事活动，是否与其精神健康状态相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的精神状态能否理解其行为，并预见相应的行为后果以及行为标的数额等方面认定。

　　(3)无民事行为能力

　　无民事行为能力，是指自然人不具有以其行为取得民事权利、承担民事义务的能力。根据《民法通则》的规定，无民事行为能力人分为两种：

　　一是不满10周岁的未成年人。一般来说，不满10周岁的未成年人正处于生长、发育的最初阶段，智力水平普遍较低，一般难于进行民事行为，故将他们归为无民事行为能力人。他们不具有综合的认识能力和判断能力，故应由其法定代理人代理民事活动。

　　二是不能辨认自己行为的精神病人。这种人由于心智丧失，不具有识别能力和判断能力，从保护他们的自身利益出发，法律规定他们为无民事行为能力，由其法定代理人代理民事活动。

　　需要指出的是，无民事行为能力人所为的民事行为，并不能一概认定无效，无民事行为能力人进行的与其年龄、智力相适应的民事活动，只要有利于本人且没有损害社会利益，应认定为有效。如《民通意见》第6条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”

自然人的民事权利能力

　　1.自然人民事权利能力的概念与特征

　　自然人的民事权利能力，是指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力是自然人成为民事主体的前提条件，自然人只有具备了民事权利能力，才能以独立的民事主体资格参与民事活动。

　　自然人民事权利能力具有以下特征：

　　(1)权利能力的普遍性。普遍性，是指凡是自然人都享有民事权利能力，即任何自然人都享有法律所规定的民事权利和承担法律所规定的民事义务的资格。

　　(2)权利能力的平等性。《民法通则》第l0条规定：“公民的民事权利能力一律平等。所谓平等性，是指每个自然人的民事权利能力都是平等的。自然人的民事权利能力不因民族、年龄、性别、职业、宗教信仰、教育程度、财产状况的不同而有所区别。

　　(3)权利能力的统一性。所谓统一性，是指自然人的民事权利能力的内容，既包括自然人享有民事权利的资格，又包括自然人承担民事义务的资格，自然人的民事权利能力是自然人享有民事权利的资格和承担民事义务的资格的统一。自然人的民事权利能力的统一性决定了自然人既是权利主体又是义务主体。

　　(4)权利能力的不可分离性。民事权利能力与民事主体不可分离，法律赋予自然人民事权利能力是法律对自然人民事主体资格的确认，这种资格是自然人生存和发展的必要条件，不得转让、放弃、剥夺。

　　2.自然人民事权利能力的开始与终止

　　《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”可见，自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。

　　(1)自然人民事权利能力的开始

　　《民通意见》第1条规定：“公民的民事权利能力自出生时开始。”但关于出生的具体时间如何确定，学说上众说纷纭。《民通意见》第1条作出了明确规定，出生的时间以户籍为准;没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。

　　一般来说，自然人的民事权利能力与年龄和健康状况无关。但是，对于某些权利，法律特别规定只有达到一定年龄才能享有或若有某些情形则不能享有。如我国《婚姻法》第6条规定：结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。”也就是说，公民只有达到这个年龄才有结婚的权利能力。《婚姻法》第7条还规定，患有医学上认为不应当结婚的疾病的，禁止结婚。因此，患有此类疾病的公民结婚的权利能力自治愈之日起才能取得。

　　自然人的民事权利能力始于出生，胎儿本身不具有权利能力。不承认胎儿的民事权利能力并不意味着对胎儿的利益就不予保护，如《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”

　　(2)自然人民事权利能力的终止

　　自然人的民事权利能力终于死亡。在法律上，自然人的死亡分为两种：一种是生理死亡，另一种是宣告死亡。

　　生理死亡又称自然死亡。我国一般是以呼吸和心跳均告停止作为自然人生理死亡的时间。在我国的司法实践中，自然人如果是在医院死亡的，应以医院出具的死亡证上记载的死亡时间为准;如果不是在医院死亡的，应以有关机关出具的死亡证明书上记载的时间为准。

　　对于自然人的生理死亡时间有争议的，以人民法院审理后在判决书上确定的死亡时间为准。宣告死亡是指通过法定程序确定失踪人死亡。《民通意见》第36条规定：“被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。”

　22、民事义务的概念与分类

　　民事义务，是指法律规定或者当事人依法约定，义务人为一定行为或不为一定行为，以满足权利人利益的法律约束手段。民事义务的根本特性在于约束性，即义务人必须为一定行为或不为一定行为，否则，义务人就会承担相应的民事责任。民事义务是由法律直接规定或者由当事人依法约定产生的。义务的内容和范围受权利的限定，取决于权利****利的内容和范围。

　　民事义务是与民事权利相对应的概念。因此，民事义务的分类，与民事权利的分类有类似之处。例如，民事权利可分为绝对权与相对权，民事义务可分为绝对义务与相对义务;民

　　事权利可分为主权利与从权利，民事义务可分为主义务与从义务等。除此之外，民事义务还有其相对独立的分类，主要分类如下：

　　1.法定义务与约定义务

　　以民事义务发生的根据为标准，民事义务可以分为法定义务与约定义务。法定义务是指民事法律规定民事主体应负的义务，如不得侵犯他人财产、人身的义务：约定义务是指由当事人自行约定而产生的义务，如合同债务人的义务。

　　2.作为义务与不作为义务

　　以民事义务的内容为标准，民事义务可以分为作为义务与不作为义务。作为义务，是指以义务人须为一定行为为内容的义务，又称积极义务，如交付财物、提供劳务等。

　　不作为义务，是指以义务人须不为一定行为为内容的义务，又称消极义务，如不干涉所有人行使权利的义务、不侵害他人知识产权的义务等。

　　3.专属义务与非专属义务

　　以义务是否可以转移为标准，民事义务可以分为专属义务与非专属义务。专属义务，是指义务主体不得将其移转给他人的义务，如给付抚养费的义务。非专属义务，是指义务主体可以将其移转给他人的义务，如偿还欠款的义务

23、民事权利

　　1.民事权利的概念

　　关于民事权利的概念，有多种表述。本书认为，民事权利是民事主体实现其特定利益的法律手段。民事权利由自由权、请求权和胜诉权三种权利要素构成，是这三种权利要素的统一。

　　(1)自由权，即权利人可以自主决定为一定行为的权利;

　　(2)请求权，即权利人要求他人为一定行为或不为一定行为的权利;

　　(3)胜诉权，即权利人在自己的权利受到侵害时，请求国家机关予以保护的权利。

　　2.民事权利的分类

　　依据不同的标准，对民事权利可以作如下不同的分类：

　　(1)财产权与人身权

　　以民事权利所体现的利益的性质为标准，民事权利可以分为财产权和人身权。财产权是指以财产利益为内容的权利，如物权、债权、继承权等。人身权是指以人身利益为内容的权利，如人格权、身份权等。

　　(2)支配权、请求权、形成权与抗辩权

　　以民事权利的作用为标准，民事权利可以分为支配权、请求权、形成权和抗辩权。支配权是指权利人可以直接对权利客体予以支配并排除他人干涉的权利。支配权的特点在于：权利人可直接支配权利客体以满足自身利益需要，无须他人行为的介入;权利人可以排除他人妨碍其对客体的支配，具有排他性。物权、人身权、知识产权都属于支配权。请求权是指权利人请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。请求权的特点在于：请求权人必须通过他人行为的介入才能实现其权利。请求权是基于基础权利而派生的权利，有基础权利才有请求权。请求权因基础权利的不同可分为债权请求权、物权请求权等。

　　形成权是指权利人可以以自己单方的意思表示，使法律关系发生、变更或消灭的权利。属于形成权的有追认权、选择权、撤销权、抵销权、解除权及继承权的抛弃权等。形成权由法律规定或者当事人约定，没有法律规定或者当事人事先约定的，当事人一方的意思表示不能使民事法律关系发生、变更或者消灭。

　　抗辩权是指对抗他人请求权的权利。抗辩权的作用在于对抗请求权。所以，抗辩权的行使，通常以他人请求权存在并且提出请求为前提。抗辩权分为永久性抗辩权和延期性抗辩权。永久性抗辩权是指能使他人请求权的行使永久被排除的权利，如诉讼时效期间届满的抗辩权。延期性抗辩权是指能使他人请求权在一定时期内不能行使的权利，如同时履行抗辩权。

　　(3)绝对权与相对权

　　以民事权利效力所及的范围为标准，民事权利可分为绝对权和相对权。绝对权是指其效力及于一切人的权利。绝对权的权利人可以向一切人请求不作为。绝对权的特点有二：其一，义务主体是不特定的任何人，因此又称为对世权;其二，权利主体不必通过义务主体的行为就可实现自己的权利。物权、人身权、继承权和知识产权都属于绝对权。

　　相对权是指其效力仅及于特定人的权利。相对权的权利人只能向特定的义务人主张权利。相对权的特点有二：其一，义务主体是特定的人，因此又称为对****;其二，权利主体自己不能直接实现其权利，必须通过特定义务主体履行其义务才能实现自己的权利。债权是典型的相对权。

　　(4)主权利与从权利

　　以民事权利的相互依存关系为标准，民事权利可以分为主权利与从权利。

　　主权利是指在相互有关联的几项权利中，可以独立存在的权利。

　　从权利则是指在相互有关联的几项权利中不能独立存在，必须依赖于主权利的存在才能存在的权利。例如为担保债权实现而设立的保证债权，相对于作为主权利的债权，是从权利。主权利与从权利在相关联的法律关系中是相对应的概念，没有主权利，则从权利不能存在;没有从权利，无所谓主权利。因此，不能笼统地说所有权、债权是主权利。

　　(5)原权利与救济权

　　以权利发生的先后及相互之间的派生关系为标准，民事权利可以分为原权利与救济权。原权利是原有民事法律关系中存在的权利，为基础性权利，如基于有体物而发生的所有权，基于合同而发生的债权等。

　　救济权是基于原权利而派生的权利，是在原权利受到侵害，或者受到侵害的危险时而产生的权利。例如所有权是原权利，当所有权受到侵害时，所有权人即享有停止侵害请求权、损害赔偿请求权等救济权。

　　(6)既得权与期待权

　　以民事权利是否已经取得为标准，可以分为既得权与期待权。

　　既得权是指权利人已经取得而可以实现的权利，如因生产制造产品而取得的所有权。期待权是指将来可能取得的权利。如附延缓条件合同的权利人享有的权利即属于期待权，只有所附条件成就时，权利人才能实现其权利。

自然人概述

　　1.自然人的概念

　　所谓自然人，是指基于自然规律出生而享有法律人格的人。自然人和公民是两个既有联系又有区别的概念。公民，是指具有某一国家国籍的自然人。我国的公民，是指具有中华人民共和国国籍的自然人。所以，公民只是自然人的一部分，自然人的范围比公民广，包括公民、外国人和无国籍人。但我国《民法通则》采用的是“公民(自然人)’’的表述方法，所以，在我国民法上，公民就是指自然人。

　　2.自然人的住所

　　自然人的住所，是指自然人生活和进行民事活动的中心场所。

　　我国《民法通则》第15条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第9条规定，经常居住地是指公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，但住医院治疗的除外。公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。

　　自然人住所具有下列法律意义：

　　(1)可以确定自然人的民事权利享有地和民事义务承担地。

　　(2)可以确定对民事案件有管辖权的法院。如《民通意见》第28条第2款规定：tt宣告失踪的案件，由被宣告失踪人住所地的基层人民法院管辖。住所地与居住地不一致的，由最后居住地基层人民法院管辖。”

　　(3)可以确定涉外民事案件的准据法。如根据《民法通则》第149条的规定，在涉外遗产继承关系中，遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地的法律，不动产适用不动产所在地的法律。

民事权利的保护方法

　　民事权利的保护方法，是指保障民事权利不受侵害或者恢复被侵害的民事权利所采取的救济措施。民事权利的保护方法主要有公力救济和私力救济两种。

　　1.公力救济

　　公力救济，又称为民事权利的国家保护，是指在民事权利受到侵害时，由国家机关通过法定程序予以保护。在公力救济中，通常是由受害人向司法机关提起诉讼，请求司法机关保护其民事权利。

　　2.私力救济

　　私力救济，又称为自力救济，是指在民事权利受到侵害时，权利人自己采取一定的合法措施保护其权利。

　　民事权利受到侵害时，主要依赖于国家的公力救济。但在紧急情况下，若固守公力救济，可能缓不济急，加重损害的程度，所以法律又规定在特殊情况下允许私力救济。私力救济的方式包括自卫行为和自助行为。

　　(1)自卫行为

　　所谓自卫行为，是指当民事权利受到侵害或者有受到侵害的现实危险时，权利人采取必要的措施，以防止损害的发生或者扩大。自卫行为有正当防卫和紧急避险两种方式。

　　①正当防卫

　　所谓正当防卫，是指行为人为了保护本人或者他人的民事权或者公共利益，对于现实的不法侵害所采取的防卫行为。民法上的正当防卫行为，与刑法上的正当防卫基本相同，都是为了保护社会公共利益、自身或者他人的合法权益，对于正在进行的非法侵害给予适度的还击，以排除或减轻不法侵害可能造成的损害。正当防卫是一种合法行为。因此，《侵权责任法》第30条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担责任。”

　　正当防卫必须具备以下条件：

　　其一，须有不法侵害。侵害事实在先，防卫行为在后。没有侵害事实的，不得进行防卫。

　　其二，须为现实的不法侵害。其特点是已经着手，正在进行，尚未结束。对想象中的侵害、未发生的侵害、事实终了的侵害，都不能实施防卫行为。

　　其三，防卫只能针对侵权人本人实施。对侵权人的防卫反击，应当根据制止不法侵害的需要，可以是对人身的，也可以是对财产的。但是，任何防卫行为都不能对第三人实施。

　　其四，防卫须出于正当的目的，即为了保护本人或者他人的民事权或者公共利益。

　　其五，防卫不得超过必要的限度。必要限度是指为了制止不法侵害所必须具有的、足以有效制止侵害行为的强度。《侵权责任法》第30条规定：“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。”

　　②紧急避险

　　所谓紧急避险，是指行为人为使本人或者他人的民事权或者公共利益免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小利益的行为。由于紧急避险行为以较小的损失挽救了较大的利益，所以不具有法律及道德上的可非难性，避险人不承担民事责任。但从无辜的受害人的角度来看，因他人的行为而使自己承担因紧急避险而带来的不利后果，显然是不公平的。为此，《侵权责任法》第31条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。”

　　紧急避险必须具备以下条件：

　　其一，危险正在发生，并威胁着本人或者他人的民事权或者公共利益。对于尚未发生的危险、想象的危险，都不得实施避险行为。虽有危险发生，但危险已经消除，或者危险已经发生但不会造成合法利益的损害，也不得采取紧急避险。

　　其二，采取避险行为须为不得已。所谓不得已，是指避险确有必要，如果不采取避险行为，就不能保全更大的权益。

　　其三，避险行为不得超过必要的限度。所谓必要的限度，是指避险行为造成的损害应当小于所避免的损害。如果避险行为不仅没有减少损害，反而使造成的损害大于或等于避免的损害，避险行为就失去了意义，就是超过了必要的限度。《侵权责任法》第31条规定：‘紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。”

　　(2)自助行为

　　所谓自助行为，是指权利人为保护自己的权利，在来不及请求公力救济的情况下，采取的对义务人的财产予以扣押或者对其人身自由予以约束的行为。如为防止侵权人逃跑而将其车胎扎破。实践中虽存在自助行为，但我国民法对此尚无明文规定。学理上一般认为，自助行为具有违法阻却的效果，行为人不承担侵权责任。但为防止权利滥用，实施自助行为一般必须具备下列条件：其一，须为保护自己的权利;其二，情势紧迫来不及请求公力救济;其三，采取的自助措施恰当;其四，自助行为不能超过必要限度。

　　自助行为实施后，有的及时解决了问题，当事人之间无争议。有的需要向法院申请处理。申请被驳回或者申请迟延，对相对人造成损失的，行为人应负赔偿责任

　24、民事法律关系概述

　　1.民事法律关系的概念与特征

　　民事法律关系是指由民事法律规范调整的，以民事权利和民事义务为内容的社会关系。

　　在社会的生产生活实践中，人类为了满足自身的各种需要，必然从事一定的社会活动，由此产生相互问的各种社会关系。为了使这种社会关系的内容符合国家的要求，国家运用各种法律来调整这些社会关系，从而使受法律规范调整的社会关系获得了法律关系的性质。

　　其中由民事法律规范调整的社会关系就是民事法律关系。

　　民事法律关系具有以下特征：

　　(1)民事法律关系是民法调整的平等主体之间的社会关系受法律规范调整的社会关系是法律关系，但并非所有社会关系都由民法调整。社会关系受不同法律规范的调整，其中平等主体之间的关系才由民法调整。所以，只有发生在平等主体之间的社会关系才能成为民事法律关系。

　　(2)民事法律关系是基于民事法律事实而形成的社会关系有民事法律规范和民事法律事实才会形成具体的民事法律关系。例如，有《婚姻法》和甲乙结婚的事实，才会形成甲乙之问的婚姻关系;有《合同法》和丙丁签订买卖合同的事实，才会形成丙丁之间的买卖合同关系。

　　(3)民事法律关系是以民事权利和民事义务为内容的社会关系民事法律规范对社会关系的调整是通过将民事主体之间的财产关系和人身关系转化为权利义务关系实现的，民事法律关系一经确立，当事人之间就产生一定的权利和义务。所以，民事法律关系的内容即民事主体的民事权利与民事义务。

　　2.民事法律关系的要素

　　民事法律关系的要素，是指构成民事法律关系的必要因素。任何一个民事法律关系都包含主体、内容和客体三个要素，缺一不可。

　　(1)民事法律关系的主体

　　民事法律关系的主体，简称民事主体，是指参加民事法律关系，享受民事权利和承担民事义务的人。在我国，民事法律关系的主体包括自然人、法人和其他组织。在特定情况下，国家也可以民事主体身份参加民事法律关系，它是特殊的民事法律关系主体。

　　民事法律关系的主体包括权利主体和义务主体，两者对应存在。参加民事法律关系的主体，通常称为当事人。在当事人中，享有权利的一方是权利主体，承担义务的一方是义务主体。在某些民事法律关系中，双方当事人彼此既享有权利，又承担义务，如买卖合同关系;在另一些民事法律关系中，一方只享有权利，另一方只承担义务，如赠与合同关系。在某些民事法律关系中，义务主体是特定的人，如合同关系;而在另一些民事法律关系中，义务主体是不特定的任何人，如所有权关系。

　　(2)民事法律关系的内容

　　民事法律关系的内容，指参加民事法律关系的主体所享有的民事权利和承担的民事义务。民事法律关系的内容由民事权利和民事义务构成。民事权利和民事义务有些是由法律直接规定的，有些是由当事人依法约定的。民事权利和民事义务在民事法律关系中既相互对立又相互联系。权利的内容要通过相应的义务内容来表现，而义务的内容则由相应的权利内容予以限定。一方的权利，就是对方的义务;反之亦然。因此，民事权利和民事义务是从不同角度来表现民事法律关系内容的。

　　(3)民事法律关系的客体

　　民事法律关系的客体，指民事权利和民事义务所共同指向的对象，也称为民事权利客体。民事法律关系的客体是民事主体享有民事权利和承担民事义务的基础。没有民事法律关系的客体，民事权利和民事义务就无所依托。民事法律关系客体的形式是多种多样的。

　　目前，我国法律所规定的民事法律关系的客体主要包括物、行为、智力成果、人身利益和权利等。

　　①物。物通常是物权关系的客体。民法上的物，是指客观存在于人身之外，能满足社会需要，并能够为人们实际所控制或支配的物质资料，主要是指有体物，即人的感官能够接触到的物，可以是固体、液体或者气体。随着科学技术的发展，人们认识自然、利用自然的能力逐渐增强，作为法律关系客体的物的范围在不断扩大，如热、电、光等，只要能够为人们实际所控制，都可以成为民法上的物。

　　②行为。行为主要是债权的客体。债权人有权要求债务人为给付行为。如债权人根据法律的规定或者合同的约定要求债务人支付货款、赔偿金，要求债务人完成一定的工作，要求债务人提供一定的劳务等。

　　③智力成果。智力成果是知识产权的客体。智力成果包括人们通过智力劳动产生的创造性的智力成果和工商业标记。前者如发明、实用新型、外观设计、文学艺术和科学作品等，后者如商标等。

　　④权利。权利在法律有特别规定的条件下，可以成为民事法律关系的客体。如土地使用权可以成为抵押权的客体，股权可以成为质权的客体。

　　⑤人身利益。人身利益是人身权的客体。人身利益包括人格利益和身份利益。前者如姓名、生命健康、肖像、名誉等，后者如父母对子女的身份利益等。

　　3.民事法律事实

　　(1)民事法律事实的概念和分类

　　民事法律事实是指能够引起民事法律关系发生、变更或者消灭的客观现象。民事法律关系是受民事法律规范调整的社会关系。没有民事法律规范的存在，社会关系不能成为民事法律关系。因此，民事法律关系的产生、变更和消灭首先必须以相应的民事法律规范的存在为前提。但是，民事法律规范的存在并不能直接导致具体民事法律关系的产生、变更和消灭，只有当民事法律规范所规定的客观现象出现时，才能导致具体民事法律关系的产生、变更和消灭。这种能够导致具体民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象，就是民事法律事实。

　　以是否与人的主观意志有关为标准，民事法律事实可以分为行为和自然事实两大类。

　　①行为

　　行为是指人的有意识的活动。行为是主要的民事法律事实，涉及范围很广，例如，抛弃所有权、继承财产、订立合同、转让商标使用权、董事会决议、汇票背书等。以行为是否合法为标准，行为可以分为合法行为和违法行为。前者如依法订立合同，后者如侵权行为、违约行为等。以是否以意思表示为要素作为标准，行为可以分为民事行为与事实行为。民事行为，是指民事主体实施的以发生民事法律后果为目的，以意思表示为要素的行为，如订立合同、立遗嘱等。事实行为，是指行为人没有产生相应民事法律后果的意思表示，但根据法律规定发生一定民事法律后果的行为，如无因管理、拾得遗失物等。

　　②自然事实

　　自然事实是指行为以外的、能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的事实，如地震、海啸、人的出生和死亡等。所谓“行为以外的”，就是指与人的意志无关的现象。自然事实又分为事件和状态。

　　事件是指某种客观现象的发生，如人的出生、死亡，发生自然灾害、爆发战争等。状态是指某种客观现象的持续，如物的继续占有、生死不明、时间的经过等。

　　(2)民事法律事实的构成

　　民事法律关系的发生、变更或终止，有时只需要一个民事法律事实，有时却需要两个或者两个以上的民事法律事实。前者如甲将乙打伤，乙请求甲损害赔偿关系的成立，只需有甲的侵权行为这样一个民事法律事实即可。后者如遗嘱继承法律关系，需要有立遗嘱的行为和被继承人死亡这两个民事法律事实结合才能产生。这种引起民事法律关系产生、变更或终止的两个以上的民事法律事实的结合，称为民事法律事实构成。

　25、民法的调整对象

　　民法作为一个独立的法律部门，有自己特定的调整对象。《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”据此，民法的调整对象是平等主体之间的财产关系和平等主体之间的人身关系。

　　1.民法调整财产关系

　　财产关系是基于财产而形成的社会关系。民法上的财产是指具有金钱价值(即能用金钱表示或者能用金钱衡量的价值)的权利的总和。物权、债权、知识产权等属于财产。没有形成财产权利但具有金钱价值的利益，也属于财产的范围。例如，商业秘密，新出现的信息财产和网络虚拟财产等都属于具有金钱价值的利益。具有精神、文化或者纪念价值的私人书信、照片、手稿和录音等，有些也可以成为具有金钱价值的财产。

　　虽然民法调整财产关系，但并非所有的财产关系都由民法调整。民法调整的财产关系具有以下特点：

　　(1)主体处于平等地位

　　根据财产关系主体相互地位的不同，财产关系可分为平等主体之间的财产关系和不平等主体之问的财产关系。平等主体之问的财产关系，是指该财产法律关系的参加者各自独立，彼此互不隶属，不具有命令、服从的关系。如某市工商局从当地电脑商城购进一批办公电脑，在行政管理方面，虽然某市工商局与当地电脑商城之间具有隶属、领导的关系，但在形成买卖关系时，彼此间却是平等的。不平等主体之间的财产关系，是指发生在上下级之间，具有命令、服从因素的隶属财产关系，如财政税收关系。基于行政经济管理发生的财产关系，由行政法、经济法调整。

　　(2)当事人意思表示自由

　　民事主体地位的平等性，决定了他们之间发生财产关系必须坚持自愿原则。无论当事人双方的经济实力有多大差别，双方在行政管理关系中处于何种地位，在参加民事法律关系时，都不允许一方将自己的意志强加给对方，国家也不予干预，由当事人自主决定。民法调整的财产关系所反映的平等、自愿的特点，也是民法区别于行政法和经济法的界限。

　　(3)等价有偿

　　民法是规范商品经济的基本法。商品经济的特点即等价交换。在商品经济关系中，当事人通过市场实现自身的经济利益，而在不同的当事人之间存在不同的经济利益。因此，在他们之间发生财产关系时，只有按照互惠互利、等价有偿的原则进行，即获得财产利益应支付相应对价，才能为双方所接受。不等价的交换是违背商品经济客观规律的。当然，民法也调整部分非等价有偿的财产关系，如赠与、借用、无偿保管等关系，但主要调整等价有偿的财产关系。

　　(4)民法调整财产归属关系和财产流转关系

　　根据财产关系的内容，财产关系可分为财产归属关系和财产流转关系。财产归属关系是指财产所有和支配关系。因具有金钱价值的物质资料和智力成果的归属发生的关系，是基本的财产归属关系;财产流转关系是指财产由一方向另一方转移而发生的关系。财产流转的基本内容是商品交换关系，其表现形式有商品买卖关系、货币借贷关系、货物运送关系、物品保管关系以及知识产权转让关系等。

　　2.民法调整人身关系

　　人身关系是指与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。人身关系包括人格关系和身份关系。人格关系是指基于人格利益而发生的社会关系，在法律上表现为人格权，如生命权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权等。身份关系是指基于一定的身份而产生的社会关系，在法律上表现为身份权，如亲权、配偶权等。

　　人身关系不仅由民法调整，也由行政法、刑法调整。民法调整的人身关系具有以下特点：

　　(1)主体处于平等地位

　　民法调整的人身关系的主体具有平等的法律地位，相互之间没有隶属关系。不同类型的人身关系有不同的内容，当事人的权利义务虽各有不同，但主体地位都是平等的。

　　(2)与人身不可分离

　　人身关系与人身不可分离，离开了人身就不会发生人身关系。例如，配偶一方死亡，夫妻关系就不存在了，原有的夫妻关系就成为历史。

　　(3)不直接体现财产内容

　　人身关系体现的是精神上的利益，它虽然不直接体现财产利益，但与财产利益又有联系。有些人身权的存在是取得财产利益的前提，如亲属身份的存在是产生扶养请求权的前提;有些人身权的行使，可以产生财产利益，如自然人通过肖像权的有偿许可使用，可以获得财产利益。

民法的概念

　　“民法”一词有着多种含义，对于民法的概念，应分别从以下两个方面加以理解。

　　1.形式意义上的民法与实质意义上的民法

　　形式意义上的民法是指民法典。民法典是指按照一定的体系结构将各项基本的民事法律制度加以系统编纂从而形成的基本民事法律规范性文件。我国目前尚无民法典，因此并不存在形式意义上的民法。

　　实质意义上的民法是指所有调整民事关系的法律规范的总称，包括民法典和其他民事法律、法规。在我国，虽无民法典，但有作为民事基本法的《民法通则》《合同法》《物权法》《担保法》以及大量的单行民事法律和法规。因此，我国虽不存在形式意义上的民法，但实质意义上的民法是存在的。

　　在民商合一的体例下，实质意义上的民法不限于传统意义的民事法律规范，还包括各种商事特别法、商事法律规范，如《公司法》《合伙企业法》。

　　2.广义的民法与狭义的民法

　　广义的民法等同于实质意义上的民法。在我国，广义的民法是指所有调整民事关系的成文法和不成文法。它是指调整所有的财产关系、人身关系和婚姻家庭关系的法律，包括民法总则、物权法、债与合同法、侵权行为法、知识产权法、婚姻法、继承法以及公司法、证券法、保险法、海商法、票据法、破产法等。狭义的民法仅指调整一定范围的财产关系和人身关系的法律，不包括传统商法内容的法律、法规以及婚姻法等。我国采纳的是广义民法的概念，即凡是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律、法规，都是我国民法的组成部分。